1. Стороны вправе заявить ходатайство об исключении из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве, любого доказательства. В случае заявления ходатайства его копия передается другой стороне в день представления ходатайства в суд.
2. Ходатайство об исключении доказательства должно содержать указания на:
1) доказательство, об исключении которого ходатайствует сторона;
2) основания для исключения доказательства, предусмотренные настоящим Кодексом, и обстоятельства, обосновывающие ходатайство.
3. Судья вправе допросить свидетеля и приобщить к уголовному делу документ, указанный в ходатайстве. В случае, если одна из сторон возражает против исключения доказательства, судья вправе огласить протоколы следственных действий и иные документы, имеющиеся в уголовном деле и (или) представленные сторонами.
4. При рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, заявленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований настоящего Кодекса, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре. В остальных случаях бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство.
5. Если суд принял решение об исключении доказательства, то данное доказательство теряет юридическую силу и не может быть положено в основу приговора или иного судебного решения, а также исследоваться и использоваться в ходе судебного разбирательства.
6. Если уголовное дело рассматривается судом с участием присяжных заседателей, то стороны либо иные участники судебного заседания не вправе сообщать присяжным заседателям о существовании доказательства, исключенного по решению суда.
7. При рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым.
Комментарий к Статье 235 Уголовно-процессуального кодекса
1. Закон предоставляет право сторонам заявить ходатайство об исключении из числа доказательств, предъявленных в судебном разбирательстве, любого доказательства. О перечне доказательств, предъявленных в судебном разбирательстве, участники процесса могут узнать из обвинительного заключения или обвинительного акта.
Статья 220 обязывает следователя указать в обвинительном заключении перечень доказательств, подтверждающих обвинение, и краткое их содержание (п. 5) и перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты (п. 6), и краткое изложение их содержания.
Статья 225 обязывает дознавателя указать в обвинительном акте перечень доказательств, подтверждающих обвинение, и краткое изложение их содержания и перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты (п. 6), и краткое изложение их содержания. При заявлении ходатайства его копия передается другой стороне в день представления ходатайства в суд.
Из этого следует, что такие ходатайства могут заявляться только в письменной форме, а обязанность извещать другую сторону о подаче такого ходатайства возлагается на суд.
2. Требования к содержанию и форме ходатайства об исключении доказательства в общей форме определены в тексте комментируемой статьи. В ходатайстве в обязательном порядке указываются доказательство, об исключении которого ходатайствует сторона, а также основания для исключения доказательства.
Основанием может быть как одно из оснований, указанных в ст. 75, так и их совокупность. Закон обязывает привести также обстоятельства, обосновывающие заявленное ходатайство.
Естественно, в представленном ходатайстве должны быть указаны процессуальное положение заявителя, его фамилия и инициалы, дата и место подачи ходатайства. Оно должно быть удостоверено подписью заявителя.
3. По существу, закон обязывает судью проверить относимость заявленного ходатайства и достаточность изложенных в нем фактов для его удовлетворения. В этих целях закон предоставляет судье право допросить свидетеля по изложенным в ходатайстве фактам, приобщить к уголовному делу документ, указанный в ходатайстве.
Если одна из сторон возражает против исключения доказательств, судья вправе огласить протоколы следственных действий или иные документы, имеющиеся в деле. В целях выяснения оснований для удовлетворения ходатайства суд вправе исследовать материалы, представленные сторонами. Таким образом, при разрешении ходатайства об исключении доказательства суд, по существу, вправе проводить судебное следствие с привлечением для исследования указанных в ходатайстве обстоятельств участников уголовного судебного судопроизводства в целях полного, всестороннего и объективного исследования фактов, связанных с поиском, обнаружением и процессуальным оформлением в ходе предварительного расследования оспариваемого доказательства.
4. В законе содержится принципиальное требование о субъектах доказывания обоснованности заявленных ходатайств об исключении отдельных доказательств. По общему правилу бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство.
Бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, при рассмотрении ходатайства об исключении доказательства на том основании, что оно было получено с нарушением требований Уголовно-процессуального кодекса, возлагается на прокурора. Это связано с тем, что прокурор в соответствии с предоставленными ему законом полномочиями обязан осуществлять надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия (см. комментарий к ст.
37).
5. Закон предусматривает последствия решения суда об исключении доказательства: это доказательство не может быть исследовано в судебном разбирательстве; оно не может быть использовано при анализе доказательств; оно не может быть положено в основу как приговора, так и иного судебного решения по уголовному делу. Закон, по существу, содержит категорическое требование: доказательство, добытое в ходе предварительного расследования, но исключенное решением суда из перечня доказательств при предварительном слушании дела, теряет юридическую силу.
6. Установленное законом правило о том, что исключенное доказательство утрачивает юридическую силу, влечет за собой запрет для участников судебного заседания сообщать о существовании доказательства, исключенного по решению суда, присяжным заседателям, если уголовное дело рассматривается судом с их участием. Естественно, что этот запрет относится и к председательствующему в судебном разбирательстве.
7. При последующем рассмотрении уголовного дела в судебном разбирательстве суд вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым. Это допускается лишь в случае ходатайства кого-либо из участников уголовного судопроизводства.
По смыслу требований ст. 256 такое ходатайство может быть заявлено в устной форме, оно заносится в протокол судебного заседания. Суд, выслушав мнение участников судебного разбирательства, принимает соответствующее решение.
При этом суд не связан вынесенным ранее решением на предварительном слушании.
Комментарии к ст. 235 УПК РФ
1. Помимо перечисленных в ч. 2 коммент. ст. реквизитов ходатайство об исключении доказательства должно содержать ссылку на доказательства, подтверждающие недопустимость доказательства.
2. Проверяя обстоятельства, о которых сообщается в ходатайстве, судья вправе допросить не только свидетеля, но и обвиняемого, а также потерпевшего, эксперта.
3. Как бы не именовался приобщенный судьей к делу в рамках предварительного слушания документ («заключение эксперта», «протокол допроса»), он составлен вне уголовного процесса по данному делу (на нем не отражены следы исследуемого преступления), а это значит, что по закрепленному в ч. 2 ст. 74 УПК источнику сведений он является иным документом.
4. На стороне защиты бремя доказывания лежит лишь в тех случаях, когда ею ходатайство об исключении доказательства обосновывается иным помимо нарушений требований УПК основанием (заключение эксперта вызывает сомнение в своей научной обоснованности , нарушены нормы нравственности или истинности).
О подобного рода носителях юридически значимой информации упоминается в судебной практике. См.: Определение Военной коллегии Верховного Суда РФ от 27 декабря 1994 г.
5. Кассационной палатой Верховного Суда РФ недопустимым доказательством признается, к примеру, заключение эксперта, когда постановление о назначении судебной экспертизы не было своевременно (до производства судебной экспертизы) предоставлено обвиняемому, чтобы он мог заявить отвод эксперту; попросить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта и т.д. .
См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 31 мая 1995 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. N 11.
6. Недопустимым доказательство может быть признано, к примеру, заключение эксперта, если оно вызывает сомнение в своей научной обоснованности .
О подобного рода носителях юридически значимой информации упоминается в судебной практике. См.: Определение Военной коллегии Верховного Суда РФ от 27 декабря 1994 г.
7. Если суд принял решение об исключении доказательства, то данное доказательство в ходе судебного разбирательства может быть исследовано лишь в одном случае — когда судом удовлетворено заявленное одной из сторон ходатайство о повторном рассмотрении вопроса о допустимости исключенного из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве, доказательства.
8. О допустимости доказательств см. содержание и комментарий к ст. 75 УПК.
Признание доказательства недопустимым на предварительном слушании
Если защита по уголовному делу на стадии расследования не смогла добиться признания незаконно добытого доказательства недопустимым и исключить его из числа доказательств, то эту линию защиты можно продолжить на первой стадии уголовного судопроизводства — предварительное слушание.
Если защита по уголовному делу на стадии расследования не смогла добиться признания незаконно добытого доказательства недопустимым и исключить его из числа доказательств, то эту линию защиты можно продолжить на первой стадии уголовного судопроизводства — предварительное слушание. Для этого после ознакомления с материалами уголовного дела в порядке ст.217 УПК РФ необходимо заявить назначить по делу предварительное слушание и указать основание для его проведения.
Основаниями для проведения предварительного слушания в соответствии со ст.229 УПК РФ являются: 1) наличие ходатайства об исключении доказательства, заявленного после ознакомления с материалами уголовного дела; 2) наличие ходатайства о возвращения уголовного дела прокурору по основаниям, предусмотренным ст.237 УПК РФ; 3) наличие оснований для приостановления или прекращения уголовного дела; 4) наличие основания проведения судебного разбирательства в отсутствие подсудимого в порядке, предусмотренном ч.5 ст.247 УПК РФ; 5) для решения вопроса о возможности рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей; 6)наличие не вступившего в законную силу приговора, предусматривающего условное осуждение лица, в отношении которого в суд поступило уголовное дело, за ранее совершенное им преступление; 7) наличие основания для выделения уголовного дела; 
наличие ходатайства о соединении уголовных дел.
Кроме того, ходатайство о проведении предварительного слушания может быть заявлено после направления уголовного дела в суд в течение 3 суток со дня получения обвиняемым копии обвинительного заключения или обвинительного акта.
Предварительное слушание проводится в закрытом режиме, в ходе которого подсудимый и его адвокат имеют право заявить ходатайство об исключении доказательства и иные ходатайства, касающиеся вопросов, перечисленных в ст.229 УПК РФ. Ходатайство о признании доказательства недопустимым и исключения его из числа доказательств можно заявить в отношении любого доказательства, имеющегося в уголовном деле. Такое ходатайство должно быть составлено в письменном виде по количеству участников, так как их копии необходимо раздать всем участникам предварительного слушания.
Ходатайство об исключении доказательства должно быть обоснованным. В нём должно быть указано, какое доказательство следует исключить из числа доказательств и основания для его исключения из этого перечня. Для исключения доказательства из числа доказательств сначала, согласно ст.75 УПК РФ, оно должно быть признано недопустимым.
Основанием для признания доказательства недопустимым в соответствии со ст.75 УПК РФ является его получение с нарушением требований УПК РФ. К недопустимым доказательствам относятся: 1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде; 2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности; 3) иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ.
Бремя доказывания о наличии оснований для признания доказательства недопустимым и исключении его из числа доказательства лежит на стороне, заявившей такое ходатайство.
Для подтверждения факта нарушения норм УПК при добыче доказательства, об исключении которого рассматривается вопрос, подсудимый и его адвокат могут суду предоставить дополнительные доказательства, которых нет в материалах уголовного дела, а также могут заявить ходатайство об истребовании дополнительных доказательств или предметов. В случае, если доказательства и предметы имеют значение для уголовного дела, суд, согласно ч.7 ст.234 УПК РФ, может удовлетворить заявленное ходатайство.
Кроме того, для подтверждения факта нарушения требований УПК РФ при добыче доказательства по ходатайству подсудимого и его адвоката в ходе предварительного слушания в качестве свидетелей могут быть допрошены любые лица, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов. Суд вправе допросить такого свидетеля. Если свидетель явился в суд, председательствующий не может отказать в его допросе (ч.4 ст.271 УПК РФ).
После заявления ходатайства об исключении доказательства, суд выясняет у участников предварительного слушания, имеются ли у них возражения против данного ходатайства. Бремя опровержения доводов, представленных подсудимым и его адвокатом, лежит на прокуроре. Как показывает практика, прокурор, обычно, стоит на противоположной от стороны защиты позиции и это поведение можно объяснить тем, что прокурор, утверждавший обвинительное заключение или обвинительный акт, включил оспариваемое доказательство в перечень доказательств.
Если стороны не имеют возражение, суд удовлетворяет ходатайство об исключении доказательства (ч.5 ст.234 УПК РФ). В этом случае исключенное доказательство теряет юридическую силу и не может быть положено в основу приговора или иного судебного решения, а также исследоваться и использоваться в ходе судебного разбирательства.
На практике в ходе предварительного слушания суды в основной массе отказывают в удовлетворении ходатайства об исключении доказательства. Однако, если суд в ходе предварительного слушания исключит доказательство из числа доказательств, то при рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым (ч.7 ст.234 УПК РФ).
По окончании предварительного слушания суд принимает одно из следующих постановлений: 1) о направлении уголовного дела по подсудности; 2) о возвращении уголовного дела прокурору; 3) о приостановлении производства по уголовному делу; 4) о прекращении уголовного дела; 5) о прекращении уголовного дела или уголовного преследования в соответствии со ст.25.1 УПК РФ и назначении обвиняемому меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа, предусмотренной ст.104.4 УК РФ; 6) о назначении судебного заседания; 7) об отложении судебного заседания в связи с наличием не вступившего в законную силу приговора, предусматривающего условное осуждение лица, в отношении которого в суд поступило уголовное дело, за ранее совершенное им преступление; о выделении или невозможности выделения уголовного дела в отдельное производство и о назначении судебного заседания; 9) о соединении или невозможности соединения уголовных дел в одно производство и о назначении судебного заседания.
В постановлении отражаются результаты рассмотренных ходатайств. Если суд удовлетворяет ходатайство об исключении доказательства и при этом назначает судебное заседание, то в постановлении указывается, какое конкретное доказательство и какие материалы уголовного дела исключаются из перечня доказательств. Также в постановлении указываются: основание, послужившее для исключения доказательства; какие доказательства не могут исследоваться и оглашаться в судебном заседании и использоваться в процессе доказывания (ч.4 ст.236 УПК РФ).
Постановление должно соответствовать требованиям ч.4 ст.7 УПК РФ, то есть должно быть законным, обоснованным и мотивированным.
Признание доказательств недопустимым
Суд, обычно, не выступает инициатором признания доказательства недопустимым, хотя такое право у суда есть. В основном, ходатайства о признании доказательства недопустимым заявляются стороной защиты, но суд неохотно идет на удовлетворение таких ходатайств. Как доказательство признать недопустимым на стадии расследования, читайте в статье «Признание недопустимым доказательством по уголовному делу на стадии расследования».
Как доказательство признать недопустимым на стадии судебного разбирательства, читайте в статье «Судебное разбирательство: недопустимые доказательства – казус». Как доказательство признать недопустимым в суде присяжных, читайте в статье «Признание доказательства недопустимым: суд присяжных».