223 фз отказ от заключения договора победителя

«Уклонистами» будем считать недобросовестных поставщиков, участвующих в закупочной деятельности и нарушающих требования, правила, предусмотренные законодателем и перечисленные в №223-ФЗ. Строптивых заказчиков, пусть такое определение и не является корректным, будем рассматривать в качестве таких, которые стремятся к отказу от закупок по уже упомянутому закону.

В материале публикации рассказываем, когда уклонение недобросовестными субъектами от заключения договоров (контрактов) по №223-ФЗ неправомерно, а также говорим о случаях, в рамках которых правомерным будет отказ от закупочных процедур со стороны того или иного заказчика.

Три вида отказа заказчика от закупки

Выделим и опишем 3 ситуации, в которых возможен отказ в контексте деятельности конкретного заказчика. Это отказы:

1. До размещения извещения в ЕИС (единая информационная система).
2. После этого.
3. От «игры» на договорных принципах.

Далее описываем представленные случаи.

Отказ заказчика от проведения процедуры закупки до размещения извещения в ЕИС

Это несложная ситуация. Потребуется только исключить из плана закупку, которая по объективным или субъективным причинам стала невостребованной либо ненужной.

Отметим, что, согласно положениям №223-ФЗ, заказчики, ведущие деятельность в сфере закупок, должны заключать договоры с поставщиками с опорой на собственные планы. Отсюда ясно, что необходимо исключать из последних пункты, от которых первые намерены отказаться. Факт отсутствия заключенного договора с поставщиком или другим участником закупочной деятельности на фоне некорректного плана не рассматривается в качестве нарушения.

Никаких серьезных обязанностей в данном контексте для заказчиков не предусмотрено, однако момент является в некотором смысле дискуссионным. Чтобы избежать ответственности, следует тщательно проверять планы и корректировать их при необходимости.

Отказ заказчика от заключения договора

В такой ситуации победитель торгов получает возможность обратиться в суд. Уклонение здесь как таковое может не состояться: если дело касается договора, который может быть заключен только путем торгов, при этом организатор последних уклоняется от того, чтобы подписать протокол, потенциальный поставщик может оспорить такие действия.

Заказчики, которые ведут закупочную деятельность по №223-ФЗ, именно поэтому и не любят конкурсы, а также аукционы. Последние для них — это в первую очередь «подводные камни». Избежать их можно, если в положении о закупке установить правило, согласно которому будет правомерным отказ от договора после итогов закупки.

Не следует указывать в правиле случаи, касающиеся конкурсной основы или аукциона.

РНП и уклонение от заключения договора поставщиком при проведении закупочных процедур по 223-ФЗ

РНП — реестр недобросовестных поставщиков — «черный список», который ведет ФАС (Федеральная антимонопольная служба) с целью предоставления всем заинтересованным в этом субъектам информации о ненадежных «игроках» сферы закупок.

«Уклонисты» могут попасть в реестр и столкнуться с соответствующими ограничениями по ряду причин. Вот они:

• отказ от заключения договора;
• расторжение договора в результате судебного разбирательства. Необходимы причины, то есть подтвержденные факты того, что условия конкретного соглашения были нарушены.

Заинтересованное лицо может обжаловать действия ФАС и добиться того, что сведения из РНП будут исключены. Для этого необходимо доказать факт отсутствия намерения уклониться от правил.

Примеры из практики

Представим 2 примера.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы (УФАС) по Челябинской области по делу

Решением Челябинского УФАС № 074/06/104-714/2019 от 16.05.2019 установлено, что недобросовестный участник закупки обоснованно попадает в РНП на 2 года. Он стал победителем закупки и получил проект контракта, после доработок с опорой на протокол разногласий не подписал последний. «Защищающийся» сослался на то, что не смог в регламентированный срок обеспечить контракт из-за того, что заявка на банковскую гарантию была приостановлена.

Комиссия антимонопольного органа не сочла причину обоснованной, подчеркнула при этом, что каждый участник сферы закупок самостоятельно принимает на себя риски, связанные с вероятностью неблагоприятных последствий.

Расторжение договора по 223-ФЗ

Федеральный закон № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», принятый в 2011 году, регламентирует порядок проведения закупок компаниями с долей участия государства. Подробный список организаций, работающих по 223-ФЗ, перечислены в пункте 2 статьи 1 данного закона.

Документ даёт возможность заказчикам менять условия заключенного договора в части объемов, сроков и цен работ, услуг и товаров, при этом процедура расторжения контракта не предусматривается. В спорных ситуациях приходится обращаться к положению о закупке, установленному самим заказчиком, и нормам Гражданского кодекса РФ.

Иначе обстоят дела с федеральным законом № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Эксперты называют его более лояльным, так как в законе четко прописаны условия, по которым договор может расторгаться в одностороннем порядке, либо по соглашению сторон.

При этом цену, сроки поставки и другие существенные условия изменить нельзя, если речь не идет о строительных закупках (возможно изменение сроков и объемов работ не более чем на 30 процентов).

Отказ от сделки

Расторжение договора по 223-ФЗ возможно. Гражданское законодательство предусматривает такие варианты отказа от сделки:

• в одностороннем порядке;
• по соглашению сторон;
• на основании решения суда.

Во всех случаях процедура должна осуществляться в рамках действующего законодательства РФ.

Односторонний способ расторжения

Отказ от сделки по инициативе одной из сторон происходит из-за существенных нарушений условий договора другим участником.

Например, заказчик может расторгнуть контракт, если поставщик более одного раза нарушил оговоренные сроки, отказался передать товар или он оказался некачественным, либо в заявке на участие в закупке обнаружились ложные сведения. Поставщик же имеет право на расторжение сделки, если она не оплачена в нужное время.

Инициатор прекращения договора по 223-ФЗ должен направить другой стороне уведомление, в котором следует указать:

• сведения о контракте, действие которого требуется прекратить (его название, дату, номер);
• наименование и реквизиты участников закупки, прописанные в договоре;
• намерение и причину отказа от сделки;
• нормы законодательства, дающие такую возможность;
• момент, с которого контракт прекратит своё действие (например, дата подписания обеими сторонами).

Если происходит односторонний отказ от исполнения договора по инициативе заказчика, то сведения о второй стороне передаются в Реестр недобросовестных поставщиков. Однако перед включением в РНП уполномоченный орган может назначить оценку действий поставщика для выяснения всех обстоятельств дела.

Расторжение по соглашению сторон

Это наиболее оптимальный вариант отказа от сделки по 223-ФЗ. Аннулирование по взаимному согласию обоих её участников предусмотрено статьей 450 ГК РФ.

Особый порядок в таких случаях не предусмотрен, достаточно официального письма от одной из сторон с предложением расторгнуть контракт.

Необходимо указать причину, почему необходимо прекратить договорные отношения. Если другая сторона согласна с предложением, она составляет соответствующее соглашение, оба участники закупки его подписывают, и заключенный ранее договор считается недействительным. Если заказчик уже получил часть товара, он обязан его вернуть, а поставщик обязуется перечислить обратно вырученные деньги.

При наличии такой договоренности с заказчиком поставщик не попадает в реестр недобросовестных, его репутация остаётся неизменной.

Расторжение по решению суда

Иногда одна из сторон категорически не желает расторгать контракт. В таких случаях приходится обращаться в суд.

При этом должны иметься существенные основания для прекращения действия договора, и истец обязан доказать наличие нарушений со стороны ответчика. К примеру, если действия последнего нанесли значительный ущерб.

Важно соблюсти претензионный порядок: инициатор расторжения контракта обязан в письменной форме уведомить вторую сторону о своём намерении и предложить устранить нарушения до обращения в судебные инстанции. На ответ выделяется 30 дней, если его не последовало, можно подавать иск.

Расторжение сделки в суде является невыгодным для поставщика, так как сведения о нём также направляются в РНП. Однако подрядчик имеет право оспорить данное решение через суд, чтобы в дальнейшем получить возможность заключать контракты.

Риски и последствия

Расторжение контрактов чаще всего сказывается на репутации подрядчика. Внесение в Реестр недобросовестных поставщиков влечет запрет на участие в государственных торгах, при чем не только по нормам 223-ФЗ, но и по 44-ФЗ. Ограничение вводится на 2 года.

Заказчик в это время не получает исполнение контракта, процедура закупки обесценивается, её придётся проводить заново.

Кроме того, инициатор аннулирования контракта может наложить штрафные санкции за его ненадлежащее исполнение, и ответчик понесет финансовые потери. В соответствии с пунктом 5 статьи 453 ГК РФ потребовать возмещения убытков, которые повлекло расторжение договора, может любая из сторон — как заказчик, так и поставщик. Выплата средств возможна в досудебном порядке, если обе стороны с этим согласны.

В случае обращения в суд также потребуются деньги на издержки.

Есть риск и для истца: если судебная инстанция признает его требования не законными, то он может превратиться в ответчика. Поэтому важно изучить все правовые нормы и условия контракта, прежде чем принимать решение о его расторжении.

Последствия могут быть для каждой из сторон, за несоблюдение законодательства предусмотрена административная ответственность в виде штрафа. 8 видов нарушений при закупках по 223-ФЗ и виды наказаний за них указаны в статье 7.32.3 КоАП РФ.

Таким образом, инициировать прекращение действия договора может и заказчик, и поставщик. Однако для этого должны иметься достаточные основания, важно фиксировать все факты нарушений. И перед тем, как обращаться в суд или прибегать к одностороннему способу расторжения, лучше попробовать договориться.

ОТКАЗ ОТ ЗАКЛЮЧЕНИЯ КОНТРАКТА ПО 44-ФЗ И 223-ФЗ

Вначале остановимся подробнее на наиболее типичных причинах отказа от заключения контракта.

Изменилась ситуация в вашей организации в период со дня подведения итогов тендера до дня заключения контракта. Например, вашей организации другая организация должна была вернуть крупную сумму, и вы узнали, что в обозримом будущем она расплатиться не сможет. Запоздали с банковской гарантией или подставил банк.

Поставщик объявил вам, что не сможет поставить товар в силу форс-мажорных обстоятельств, а у других поставщиков он гораздо дороже.

Товар был уже снят с производства к моменту подачи заявки, вы его забыли зарезервировать и теперь оказалось, что со складов он уже распродан. Резко подорожали транспортные услуги, а товар необходимо поставлять регулярно малыми частями. Вы внесли в форму 2 дешевый эквивалент или аналог товара, который таковым в полной мере не являлся, заказчик этого сразу не заметил и допустил форму 2, а после подведения итогов заявил, что не примет у вас товар.

Из-за несогласованных действий подразделений вашей организации в форму 2 был внесен товар с завышенными характеристиками, а при просчете сметчики выбирали товар с минимальными требуемыми характеристиками.

Заказчик уцепился за форму 2 и требует поставки товара с характеристиками, указанными в форме 2.

Итак, причины, для отказа разные, а в результате вы либо не можете подписать контракт, либо можете, но сильно просядете в случае его исполнения.

Значит, не подписывать? Что тогда? Возникает желание в отказе от подписания контракта. Встаёт вопрос о последствиях отказа от заключения контракта.

44 ФЗ и 223 ФЗ о отказе от заключения контракта. Ст. 83.2

Закон 44-ФЗ предусматривает ограниченный перечень ситуаций, когда участник может отказаться от заключения контракта без включения его в реестр недобросовестных поставщиков (РНП). Что касается тендеров, проводимых по 223-ФЗ, для уклонистов предусмотрен точно такой же РНП, как и по 44-ФЗ.

Как избежать РНП при отказе от подписания контракта

Можно ли избежать РНП в случае отказа от заключения контракта? Попытаться следует, не факт правда, что ФАС проявит снисхождение. Многое будет зависеть от представленных вами аргументов и, конечно, от позиции заказчика. Также будет иметь значение первое это у вас ЧП или очередное. Если очередное, прогноз хуже.

Ниже приведен перечень причин, которые ФАС вполне может счесть уважительными и помиловать уклониста.

— Заболел руководитель (единоличный исполнительный орган). Это более надежный аргумент для ИП, которые часто состоят всего из одного сотрудника. Естественно, потребуется медицинская справка.

Чем дольше «болел» руководитель, тем, в данном случае, лучше. — Вышел из строя компьютер, настроенный для работы на электронных торговых площадках (ЭТП). Поскольку компьютер может сломаться надолго, а выходит из строя неожиданно, такая причина представляется достаточно уважительной.

Но лучше всего договориться с сервисным центром и получить справку о том, что компьютер был представлен туда для ремонта на такой-то срок. А если компьютер из строя не выходил, справку можно купить за небольшую плату в том же сервисном центре.

— В последний день перед подписанием контракта (или в течение нескольких дней) в вашем офисе отсутствовал Интернет. Эта причина тоже может быть сочтена уважительной. Но лучше захватить в ФАС справку от провайдера. А еще лучше иметь в офисе два Интернет-канала от разных провайдеров.

— Вы не могли подписать контракт из-за сбоя на электронной торговой площадке (ЭТП), на которой проводился тендер. Редкая, но в принципе возможная ситуация. Если вам так повезло, что ЭТП в последний день подписания контракта, который не следует подписывать, плохо работала, возьмите у нее справку и представьте в ФАС.

— Наконец, если выяснилось, что контракт окажется убыточным для вас еще на этапе между завершением подачи заявок и днем проведения аукциона, не делайте ставок. В этом случае, если победит кто-то другой, вам уже контракт не грозит. Впрочем, если никто из участников не делал ставок, но ваша заявка подана первой, вам без вашего желания заказчик присудит победу.

Если все остальные заявки кроме вашей отклонят, либо если ваша заявка окажется единственной, результат будет таким же.

Но в этом случае у Вас будет дополнительное алиби – вы не стали участвовать в аукционе в силу изменившихся обстоятельств, то есть не хотели становиться уклонистов

Возникает вопрос – стоит ли тратить деньги на приобретение банковской гарантии в том случае, если вам не выгодно подписывать контракт и вы планируете отказаться от подписания контракта, и это выяснилось до ее приобретения. Пожалуй, стоит. Приобретение банковской гарантии – доказательство ваших намерений заключить контракт.

ФАС учтет факт ее приобретения и это может склонить колеблющуюся чашу весов в вашу пользу.

Да и заказчик будет смотреть на вас не как на злостного уклониста, а скорее, как на жертву обстоятельств. И свое мнение выскажет на комиссии ФАС.